Compliance pode ser considerada uma das palavras estrangeiras mais em alta ultimamente. Com repercussões em diversas áreas, é muito mais complexo do que se imagina. E seguindo a tendência de temas relacionados ao Direito Penal Econômico (como os instrumentos de Justiça Penal Negociada), a prática e a jurisprudência se veem bem mais à frente do que a teoria e previsões legais.
A origem da palavra compliance é o verbo em inglês “to comply”, cuja tradução é “estar em conformidade”. Mas a ideia de compliance não se limita a isso, e sim, de uma forma ampla, significa fazer uma análise de riscos (risk assessment), a fim de evitá-los ou mantê-los dentro de um limite aceitável, através de uma série de ações dentro de um sistema de gestão.
Na prática, as empresas devem montar um programa de compliance bem estruturado, com um Código de Ética e de Conduta, políticas, procedimento e controles internos, atendendo e cumprindo às diversas orientações legais, administrativas, regionais, nacionais e internacionais, e regulações, caso a empresa faça parte de um mercado regulado. Parece bem complicado e relativo, e o é, especialmente no Brasil, pois as regras do jogo não estão bem definidas.
Em outros países, como os EUA, o sistema é extremamente detalhista sobre como, quando e porquê uma empresa deve ter um programa de compliance, como ela será responsabilizada civil, administrativa e penalmente caso descumpra as regras e quais as vantagens de se ter o sistema de compliance. No Brasil não, é tudo relativamente superficial, gerando uma situação de insegurança jurídica, que inclusive desestimula o empresário a colaborar, pois não sabe como o Estado irá agir.
Porém, existe compliance no Brasil, inclusive existe compliance criminal. E o que isso significa? Que é uma forma da gente entender o processo de compliance através de uma ótica criminal, buscando evitar a resposta penal por parte do Estado. Como? A ideia de risco é inerente à atividade empresarial, porém, o que se busca com o compliance é manter esse risco num nível aceitável.
Na prática, um dos riscos mais altos é a responsabilização penal. E se você tiver um programa de compliance efetivo na sua empresa, isso vai influir no quanto de resposta do Estado vai incidir no seu caso, ou seja, na quantidade de aplicação da pena, o que já é um incentivo para implementá-lo. Lendo esse texto, uma das dúvidas que podem surgir é: pode uma pessoa jurídica (uma empresa) cometer crime, e ser responsabilizada por ele? E o que isso tem a ver com compliance?
A Constituição Federal diz, no §5º do art. 173, que a lei estabelecerá a responsabilidade da pessoa jurídica (PJ), sujeitando-a às punições compatíveis com a sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. O que temos hoje em matéria legal de responsabilização penal da pessoa jurídica é que ela será devidamente responsabilizada quando cometer crimes ambientais (Lei 9.605/98). E só.
Sabendo disso, há de se pensar que se, em tese, uma PJ só poderá ser responsabilizada se cometer crime ambiental, a aplicabilidade do compliance pela ótica criminal seria bem restrita, certo? Errado. Por que? Porque a importância do compliance, em especial em solo brasileiro, se dá e muito em razão de um contexto de combate e prevenção à corrupção e crimes econômicos, que é permeado pelo que se chama de administrativização do Direito Penal (condutas que antes eram apenas apuradas em sede administrativa passaram a ser consideradas crimes). E isso influencia diretamente na necessidade de criação e efetividade de programas de compliance, pois tanto a jurisprudência quanto a lei estão sempre mudando.
A própria Lei n. 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que trata da responsabilização administrativa e civil das PJs, apesar de sequer mencionar o termo compliance, possui uma série de previsões e orientações que diminuem a multa e o grau de responsabilização das empresas, que poderão ser levadas em consideração e aplicadas analogicamente na responsabilização penal. E a Lei n. 9.613/98 (Lei da Lavagem de Dinheiro), cria, no seu art. 9º, um mercado regulado de controle que sujeita as pessoas físicas E jurídicas a cumprirem as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da lei.
Ou seja, a lei, como forma de prevenir a lavagem de dinheiro, obriga setores a cumprirem deveres de compliance. E é aqui que reside um aspecto importante do compliance criminal. Quem conhece todas essas nuances e enxerga o jogo como um todo, conseguirá pensar na prevenção de ilícitos em todas as esferas – cível, administrativa e penal, cumprindo com o dever de vigilância do compliance, e atuando de forma proativa e preventiva.
