No início de junho, a Câmara dos Deputados aprovou um requerimento de urgência para a tramitação de um projeto de lei (PL 4.372/2016) que visa alterar a Lei nº 12.850/2013 — que dispõe sobre o acordo de colaboração premiada — para, em síntese, vedar a possibilidade de que pessoas presas preventivamente celebrem o acordo com o Estado.
O projeto, de autoria do deputado Wadih Damous (PT-RJ), além de dispor sobre a necessidade de o acusado estar em liberdade para firmar colaboração premiada, também pretende exigir que para que uma denúncia seja admitida com base numa colaboração premiada, esta precisaria vir acompanhada de elementos de corroboração, e outras preocupações concernentes ao sigilo dos depoimentos colhidos no acordo, incluindo a criminalização do seu vazamento.
O projeto chegou a ser arquivado no início de 2019, foi desarquivado e segue em trâmite desde então, só tendo voltado à tona em razão do requerimento de urgência 1.814/2024, apresentado pelo deputado Luciano Amaral (PV/AL), que também é autor do PL 4.699/2023, apensado ao de 2016.
‘Lava jato’, ‘spoofing’, pacote anticrime e voluntariedade
Em 2016, no auge da operação “lava jato”, os muitos acordos de colaboração premiada firmados, alguns desconstituídos posteriormente em razão da ausência de provas, ou até mesmo as questões vindas a público por meio da operação “spoofing” — que divulgou supostas conversas entre autoridades afirmando se valer da prisão como forma de se forçar a realização de um acordo —, justificavam a preocupação do legislador em melhor delimitar o instituto.
Tal preocupação foi atendida pelo pacote anticrime (Lei nº 13.964/2019), que alterou substancialmente a Lei nº 12.850/2013, fazendo nela constar uma preocupação extra com a observância da voluntariedade no acordo nos casos em que o colaborador estiver submetido a uma medida cautelar, a ser aferida pelo julgador no juízo homologatório (inciso IV do §7º do artigo 4º).
Outro acréscimo se deu em relação a regra de corroboração, que foi ampliada, para dispor que nenhuma medida cautelar real ou pessoal poderia ser decretada, nenhuma denúncia ou queixa recebida ou até mesmo uma sentença penal condenatória proferida com base somente nas palavras do colaborador (§16, I a III, do artigo 4º).
Chama a atenção, portanto, a urgência transposta à questão da voluntariedade de quem se encontra privado de liberdade para firmar um acordo de colaboração premiada com o Estado, em 2024, pós-alterações do pacote anticrime, ainda mais ao se avaliar a justificativa que acompanha o projeto de lei mais recente, que sequer menciona os dispositivos acrescidos à Lei nº 12.850/2013 que tratam sobre o tema.
Justificativas do projeto de lei
Em síntese, a proposta de alteração legislativa 4.699/2023, que além de vedar que pessoas presas celebrem acordo de colaboração premiada, também pretende permitir que terceiros delatados impugnem tanto o acordo em si quanto a decisão que o homologou, é ancorada nos seguintes argumentos: a privação da liberdade é circunstância que por si só reduz o grau de autonomia da livre manifestação da vontade de pessoas encarceradas, ainda mais ao se considerar as estruturas sucateadas e superlotadas das unidades prisionais brasileiras; a prisão para delatar contribui para a elevação dos índices de encarceramento; as pessoas presas estão submetidas a graves e sistemáticas violações de seus direitos fundamentais.
E ainda: permitir que pessoas presas colaborem com o Estado seria mais uma violação à sua condição de sujeito de direitos, em razão da segregação configurar um vício de consentimento que os impediria de ter poder de barganha para negociar; existem exemplos concretos de prisões cautelares terem sido empregadas como estratégia para fragilizar e forçar o cidadão a colaborar; a prisão fora das hipóteses legais para fazer a pessoa confessar ou contribuir com investigações configura tortura e abuso de autoridade; a possibilidade de conferir aos delatados o direito de impugnar o acordo em si e a decisão que o homologa é decorrente do exercício da ampla defesa.
Cautela
Muitas das alegações acima são verdadeiras, porém há uma confusão entre causa e efeito do número excessivo de prisões provisórias no Brasil, utilizada como argumento no PL para justificar a proibição de que pessoas presas façam colaboração premiada.
A prisão preventiva [1] em excesso se deve muitas vezes a um problema concreto de fundamentação genérica ou insuficiente na sua decretação, além de uma falta de observância dos precedentes dos tribunais superiores, o que não se resolverá violando outra garantia fundamental de quem está preso – a do direito de defesa.
Afinal, negociar um acordo de colaboração premiada com o Estado é uma estratégia legitima do exercício do direito de defesa [2], independentemente do fato de o acusado responder a um processo solto ou preso.
É preciso muita cautela na análise de urgências em projetos de lei. Por óbvio que é válida a preocupação a respeito da voluntariedade na celebração do acordo com pretensos colaboradores que se encontrem privados de liberdade [3], e que é ilegal a decretação da prisão para forçar um acordo.
Nesse sentido inclusive já decidiu especificamente o Supremo Tribunal Federal, ao dispor que a prisão provisória não pode ser utilizada como ferramenta para obter uma delação premiada, pois feriria o requisito da voluntariedade e os direitos fundamentais previstos na Constituição [4]. E que não há óbice para quem se encontra preso preventivamente de firmar um acordo, já que o que importa é a liberdade psíquica e não de locomoção em escolher voluntariamente negociar um acordo com o Estado [5].
Outros mecanismos
Para além dos posicionamentos jurisprudenciais e da nova previsão legal que destaca a necessidade de especial análise da voluntariedade em casos que envolvam prisão cautelar, há também outros mecanismos capazes de auxiliar na proteção dos direitos do colaborador, dentre eles o de escolher livremente negociar a sua culpa [6], como a necessidade da defesa estar presente em todas as etapas da negociação do acordo (§1º do artigo 3º-C e §15 do artigo 4º, ambos da Lei nº 12.850/2013), e a previsão de obrigatoriedade de realização da audiência de homologação, na qual o julgador ouvirá sigilosamente o colaborador, ou seja, sem a presença do Ministério Público ou autoridade policial, que poderiam tê-lo ou não coagido a colaborar (caput do §7º do artigo 4º).
Não é lógico, portanto, como pretende o projeto de lei, presumir ausente a voluntariedade na hipótese de privação cautelar. Se a pessoa está acompanhada e orientada de defesa técnica, se a ela é garantida entrevistas, encontros reservados com a defesa, se ela é colocada em local diverso, em separado de demais coautores ou envolvidos na prática criminosa, há como se viabilizar que a voluntariedade seja exercida.
A pessoa presa já é destituída de vários direitos fundamentais — limitar mais um deles, essencial para a situação em que ela se encontra — que é o direito de defesa, de optar por escolher a via negocial como estratégia e realizar uma colaboração premiada com o Estado é uma violação gravíssima. É aumentar o problema que o próprio projeto alega querer resolver.
O fato das prisões estarem superlotadas [7], sucateadas, violando uma série de direitos humanos não será em nada resolvido pela vedação de pessoas presas firmarem acordos de colaboração premiada. O que se precisa é um melhor controle das prisões preventivas no Brasil, por meio de uma exigência maior de observância dos requisitos legais, incremento na fundamentação e motivação das decisões judiciais que decretam a prisão, que os precedentes sejam seguidos, mais juízes julgando, melhora no tempo para que decisões sejam proferidas, expansão dos quadros da defensoria pública, etc.
A responsabilidade de sanar os inúmeros e gravíssimos problemas do sistema carcerário brasileiro é do Estado e com certeza não passa por cercear ainda mais os direitos das pessoas que estão privadas de liberdade. Reconhecê-las como sujeitos de direitos, como o próprio projeto de lei destaca ser importante, passa por permitir que elas se valham de benefícios processuais previstos em lei.
Isonomia
Por outro lado, há que se considerar também a isonomia entre pretensos colaboradores que estejam privados de liberdade ou soltos. A lei atual não veda a celebração de acordos com quem esteja preso, preventivamente ou oriundo de sentença penal condenatória, considerando que a colaboração premiada poderá ser firmada em qualquer etapa, desde as investigações até após o trânsito em julgado. Logo, todos devem ser tratados igualmente e a todos oportunizado se valerem do benefício processual, quando preencherem os requisitos legais para tanto e houver interesse público e utilidade no acordo.
E ademais, a respeito da legitimidade de terceiros delatados impugnarem o acordo e/ou a sua decisão homologatória vai também em sentido contrário ao exercício do direito de defesa, neste caso dos colaboradores. O direito de defesa precisa ser observado para todos — colaboradores e delatados, na medida em que vão sendo afetados. O acordo em si é celebrado entre o colaborador e sua defesa e um representante estatal, e é um negócio jurídico processual, um contrato entre as partes [8].
Em nada se relaciona com eventuais delatados. É o seu conteúdo [9] que vai dispor sobre terceiros, e aí sim passível de impugnação e exercício de contraditório, como vem sendo feito na prática, de acordo inclusive com precedentes do Superior Tribunal de Justiça [10] e STF [11].
Permitir que delatados se imiscuam na esfera restrita do acordo é violar toda a lógica da justiça penal negociada — um processo penal pautado no consenso, autonomia privada, lealdade, eficiência, confiança e boa-fé objetiva [12], que se vale de um meio de obtenção de prova excepcional, no qual se mitigam as regras do processo penal tradicional com o objetivo de desmantelar uma organização criminosa e chegar a elementos de prova que por si só, com as técnicas comuns, o Estado não logrou êxito. Querer interpretá-lo à luz de meios de obtenção de prova tradicionais é retirar toda a sua vantagem, utilidade e eficácia.
Repete-se, por fim, que é preciso cautela na análise de urgência de projetos de lei, por vezes pautado por interesses que não condizem com a realidade do país. Existem outras questões concernentes à colaboração premiada que carecem de delimitação. Assim como urge que o excesso de prisões preventivas seja melhor controlado.
[1] Sobre o tema, recomenda-se a leitura: MINAGÉ, Thiago M. Prisões e medidas cautelares à luz da Constituição. 6ª ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2024.
[2] LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual e efetividade dom, processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2013, p. 27; BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça penal negociada: negociação de sentença criminal e princípios processuais relevantes. Curitiba: Juruá, 2016, p. 29; OLIVEIRA, Marlus Heriberto Arns de. A colaboração premiada como legítimo instrumento de defesa na seara do direito penal econômico. 2016. 178 p. Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2016; ROSA, Luísa Walter da. A necessária relação entre liberdade negocial e protagonismo da defesa nos acordos penais. Boletim do IBCCrim, ano 30, v. 354, maio de 2022, p. 26-28, 2022.
[3] Sobre a possibilidade de existir coação na prisão para delatar: SANT’ANA, Raquel Mazzuco; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Delação premiada como negócio jurídico: a ausência de coação como requisito de validade. Florianópolis: Emais, 2019.
[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 127.186, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015. Brasília, 2015, p. 26.
[5] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 127.483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015. Brasília, 2015, p. 21.
[6] ROSA, Luísa Walter da. Colaboração premiada. 2ª ed., rev. ampl. e atual. Florianópolis: Emais, 2024, p. 38.
[7] DAVIS, Angela. Estarão as prisões obsoletas? Rio de Janeiro: Difel, 2019. GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contemporânea. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 127.483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015. Brasília, 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem na Petição n. 7.074, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017. Brasília, 2017. DIDIER JR., Fredie; BONFIM, Daniela. Colaboração premiada (Lei n. 12.850/2013): natureza jurídica e controle da validade por demanda autônoma – Um diálogo com o Direito Processual Civil. Civil Procedure Review, v.7, n.2: 135-189, maio-ago. 2016, p. 151.
[9] MORAIS DA ROSA, Alexandre; BERMUDEZ, André Luiz. Para entender a delação premiada pela teoria dos jogos: táticas e estratégias do negócio jurídico. 2. ed. Florianópolis: Emais, 2019, p. 266.
[10] Item 3) da Jurisprudência em teses n. 193 do STJ: O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes e não interfere, automaticamente, na esfera jurídica de terceiros, razão pela qual estes, ainda que expressamente mencionados ou acusados pelo delator em suas declarações, não têm legitimidade para questionar a validade do acordo celebrado.
Item 7) da Jurisprudência em teses n. 195 do STJ: O delatado não possui direito subjetivo de acessar termos, documentos ou anexos de colaboração premiada de terceiro que não tenham relação específica com o objeto da imputação que lhe recai ou, ainda, que não lhe digam respeito, por falta de interesse jurídico e ausência de violação ao direito de defesa.
Item 8) da Jurisprudência em teses n. 195 do STJ: Não há ilegalidade na decisão que indefere pedido de acesso a negociações preliminares de acordo de colaboração premiada, quando não compõem o pacto e, nessa medida, não constituem meio de prova contra o delatado.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 127.483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015. Brasília, 2015. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Questão de Ordem na Petição n. 7.074, Relator(a): Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017. Brasília, 2017.
[12] MENDONÇA, Andrey Borges de. Os benefícios possíveis na colaboração premiada: entre a legalidade e a autonomia da vontade. In: BOTTINI, Pierpaolo Cruz; MOURA, Maria Thereza de Assis (Coord.). Colaboração premiada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
Artigo originalmente publicado na Revista Consultor Jurídico: https://www.conjur.com.br/2024-jul-10/proibir-que-presos-facam-colaboracao-nao-resolve-problema-das-prisoes-preventivas/
